Ceza Yargılamasında Gizli Ses ve Görüntü Kayıtları Delil Sayılır mı?

Hukuka aykırı delil nedir?

Hukuka aykırı delil, elde ediliş yöntemi hukuk kurallarını veya birey haklarını ihlal eden delil demektir. Ceza muhakemesinde prensip olarak kanuna aykırı şekilde elde edilen kanıtlar, hükme esas alınamaz. Bu ilke, CMK 206/2-a ve 217/2 maddelerinde açıkça ifade edilmiştir. Örneğin bir kişinin evine mahkeme kararı olmadan girip arama yaparak elde edilen eşya veya bir konuşmanın izinsiz şekilde dinlenmesiyle elde edilen kayıtlar hukuka aykırı yolla elde edilmiş sayılır.

Hem Ceza Muhakemesi Kanunu’nda hem de Hukuk Muhakemesi Kanunu’nda bu konuda hükümler vardır. Ceza yargılamasında “delillerin serbestliği” ilkesi geçerliyse de bu, her şeyin delil olabileceği anlamına gelmez. Yasa, “şüpheli veya sanığın suçu, hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispatlanabilir” diyerek hukuka aykırı delili dışlar. Hatta inandığımız doktrine göre ceza hakimi, kararında hukuka aykırı delilleri belirtip onları değerlendirme dışında bıraktığını gerekçeli kararda göstermek zorundadır. Buna doktrinde “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” prensibi denir: Hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil zehirli ise, ondan çıkan sonuçlar da mahkemede kullanılamaz.

Hukuka aykırılık sadece polis tarafından değil, taraflarca elde edilen delilleri de kapsar. Örneğin bir taraf, diğerinin haberi olmadan telefon konuşmasını kaydederse bu genellikle (Yargıtay kararlarına uygun olduğu durumlar vardır.), hukuka aykırı bir işlemdir ve dava dosyasına konulsa bile hakim tarafından kullanılmaması gerekir. Ayrıca böyle bir kayıt yapmak çoğu zaman TCK’ya göre suç da teşkil edebilir (özel hayatın gizliliğini ihlal, kişisel verileri hukuka aykırı ele geçirme vb.)

Özetle, hukuka aykırı delil = yasak delil anlamına gelir. Ceza yargılamasında maddi gerçeğin ortaya çıkarılması önemliyse de, bu uğurda hukukun ihlaline izin verilmez. Bu nedenle savcılar ve polisler delil toplarken usule sıkı sıkıya uymalı; vatandaşlar da kendi başlarına kanun dışı yöntemlerle delil toplamaya kalkmamalıdır. Aksi halde bulunan delil ne kadar gerçeği gösterirse göstersin, mahkeme nazarında yok hükmünde olacaktır.

Gizli kayıtların ceza davasında geçerliliği

Gizli ses veya görüntü kaydı, taraflardan habersiz şekilde yapılan kayıt demektir. Bu tür kayıtların ceza davasında kullanılabilmesi, kayıt şeklinin hukuka uygun olup olmamasına bağlıdır. Genel kaide olarak, başkasının özel konuşmasını izinsiz kaydetmek hukuka aykırıdır ve delil olamaz. Ancak bu konuda Yargıtay uygulaması bazı istisnalar geliştirmiştir. Özellikle kişinin kendi dahil olduğu bir konuşmayı, ileride delil olarak sunmak üzere kaydetmesi bazı şartlarla hukuka uygun kabul edilebilmektedir.

Yargıtay kararlarına göre bir gizli kaydın hukuka uygun delil sayılabilmesi için şu şartlar birlikte aranır:

• Kayıt yapan kişi, kendisine veya yakınına karşı işlenmekte olan bir suçu veya ağır haksız saldırıyı tespit amacıyla kayıt yapmalıdır. Örneğin kişi, kendisine yönelik şantaj veya tehdidi ispat etmek için görüşmeyi kaydediyorsa bu meşru görülebilir. Ortada suç veya ciddi bir haksız fiil yokken her türlü gizli kayıt hukuka aykırıdır.

• Olay tesadüfen veya aniden gelişmiş olmalıdır. Kişi önceden plan kurarak sistematik şekilde delil üretmek için tuzak kurmamalıdır. Örneğin iş yerinde günlerce gizli kamera yerleştirmek planlı bir eylemdir ve hukuka aykırıdır. Ama ansızın gelişen bir tartışmada kişi telefonunun kaydını açıp hakaret sözlerini kaydediyorsa bu makul görülebilir.

• Kayıt yapıldığı anda kolluk güçlerine başvurma imkanı olmamalıdır. Yani polis çağırarak delil elde etmek mümkün değilse kişi kendi imkanınca kayda başvurabilir. Aksi halde, polis aracılığıyla resmi yoldan delil elde edilebilecek durumda kişinin kendi kendine gizli kayıt yapması hukuk dışı sayılır.

• Kayıt, sadece delilleri kaybolmadan yetkili makamlara sunma amacıyla yapılmalıdır. Yani kişi kaydı aldıktan sonra savcılığa, mahkemeye veya polise vermelidir. Kayıtların üçüncü kişilerle paylaşılması veya ifşa edilmesi kesinlikle suçtur ve hukuka aykırıdır.

Bu şartlar sağlanıyorsa, Yargıtay bazı kararlarında gizlice alınan ses kaydının delil olarak değerlendirilebileceğine hükmetmiştir. Örneğin, bir Yargıtay kararında, hakaret suçu mağdurunun faille yaptığı telefon görüşmesini gizlice kaydedip şikayet sırasında sunması hukuka uygun delil sayılmış; çünkü mağdur o esnada başka türlü delil elde edemez durumdaydı ve kayıt olmasa ispat zor olacaktır. Benzer şekilde, rüşvet alan bir memuru ortaya çıkarmak için vatandaşın konuşmayı gizlice kaydetmesi, son çare ise kabul edilebilir denmiştir.

Buna karşılık, sırf merak veya avantaj elde etmek amacıyla yapılan gizli kayıtlar kesinlikle geçerli sayılmaz. Örneğin bir işverenin, çalışanların bilgisayarlarını habersizce izleyip kaydetmesi Yargıtay tarafından hukuka aykırı bulunmuştur; bu kayıtlar haklı fesihte kullanılamamıştır. Yine boşanma sürecinde dedektif tutup sistematik izleme yaptıranların elde ettiği görüntüler mahkemede değersiz kabul edilmektedir. Bu tür özel hayatın gizliliğini ihlal eden planlı kayıtlar kullanılamadığı gibi kayıt yapanlar ayrıca ceza sorumluluğuyla karşılaşabilir.

Kısaca, gizli kayıtların ceza davasındaki geçerliliği istisnai durumlara münhasırdır. Hukukun izin verdiği nadir haller dışında, habersiz kayıtlar kural olarak hukuka aykırı delil sayılıp dosyadan çıkarılır. Vatandaşların bu konuda bilinçli olması önemlidir; her gizli kaydın işe yarayacağı yanılgısına düşmemek gerekir.

AİHM ve Yargıtay’ın kriterleri

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), hukuka aykırı deliller konusuna genelde adil yargılanma hakkı (AİHS m.6) ve özel hayatın gizliliği (AİHS m.8) perspektifinden bakar. AİHM içtihatlarına göre, bir ceza davasında yasadışı elde edilmiş bir delilin kullanılması otomatik olarak adil yargılanma ihlali sayılmaz; mahkeme, yargılamanın bütünü olarak adil olup olmadığına bakar. Ancak delilin elde edilme yöntemi bir temel hakkı ihlal ediyorsa (örneğin işkenceyle itiraf elde edilmesi gibi uç örneklerde) elbette bu, adil yargılamayı zedeleyecektir. AİHM, özellikle kamu otoritelerinin hukuka aykırı delil elde etmesi (izinsiz telefon dinlemesi, gizli kamera vs.) durumlarında, ulusal mahkemelerin bu delile izin vermesi halinde özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar verebiliyor. Mesela, bir AİHM kararında, polis tarafından yasal dayanak olmadan kaydedilen bir ses kaydının mahkemede kullanılması, başvuranın kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlali sayılmıştır.

Yargıtay ise az önce bahsettiğimiz gibi, bir yandan hukuka aykırı delilleri reddederken bir yandan da “zorunluluk hali” benzeri durumlarda esneklik tanıyor. Yargıtay’ın belirlediği 5 şart (suçun varlığı, tesadüfilik, kolluğa başvuru imkansızlığı, delil güvencesi amacı, tek seferlik oluş) aslında bir tür hukuka uygunluk nedeni gibi değerlendirilir. Bu şartları taşımayan gizli kayıtlar ise Yargıtay’ca da geçersiz sayılır.

Yargıtay ayrıca katalog suçlar ve telekomünikasyon denetlemeleri konusunda, delilin ancak kanundaki usule uygun elde edilmesi halinde dikkate alınacağını vurgulamıştır. Örneğin bir cinayet davasında, sanığın evine hâkim ve acele hâlde savcılık izni olmadan yerleştirilen gizli kamerayla çekim yapılmışsa, sanık suçlu görünse bile bu kayıt kullanılamaz. Yargıtay kararlarında “kanuna aykırı yöntemle elde edilmiş delil, hükme esas alınamaz” ibaresi sıkça yer bulur.

AİHM ve Yargıtay’ın ortak paydası, denge testidir: Bir yanda gerçeğin ortaya çıkması, diğer yanda bireyin temel hakları. Örneğin AİHM, bir davada başvurucu kendi konuşmasını gizlice kaydedip mahkemeye sunmuşsa ve ulusal mahkeme bunu kabul etmişse, bunun adil yargılanmayı bozmadığını söyleyebilir (çünkü kaydı alan da konuşmanın tarafı olduğu için kendi mahremiyetini ileri süremez). Ancak üçüncü bir kişinin izinsiz kaydı kullanılmışsa, özel hayatın ihlali gündeme gelir.

Özetle, AİHM daha çok makro düzeyde fair trial (adil yargılama) ve privacy (mahremiyet) dengesiyle ilgilenirken, Yargıtay somut olaydaki hukuka uygunluk kriterlerine bakar. Sonuç genelde aynıdır: Keyfi ve hukuk dışı deliller yok sayılır, ancak istisnai olarak bir hakkı savunmak için başvurulan zorunlu kayıtlar tolere edilebilir.

KVKK ile CMK çatışırsa hangi ilke öne çıkar?

KVKK (Kişisel Verilerin Korunması Kanunu), bireylerin kişisel verilerinin rızaları olmadan veya kanuni bir sebep olmadan işlenmesini yasaklar. Bir ses veya görüntü kaydı, kişisel veri olarak değerlendirilir ve gizlice kaydedilip kullanılması KVKK’ya aykırı olabilir. CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) ise suçu ispat için delillerin kullanılmasını düzenler. Bu ikisi çatıştığında, genellikle temel hakların korunması ilkesi öne çıkar. Yani bir delil KVKK anlamında hukuka aykırı elde edilmişse, CMK açısından da hukuka aykırı delil sayılıp kullanılamaması gerekir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi de verdiği bazı kararlarda, kişinin rızası olmadan kaydedilen özel konuşmalarının, yargılamada delil olarak kullanılmasını “kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlali” saymıştır. Bu, KVKK ve Anayasa m.20’deki özel hayat korumasının, ceza yargılamasında da göz ardı edilemeyeceğini gösterir. Dolayısıyla savcı veya hakim, bir yanda suçu aydınlatma ihtiyacı, diğer yanda kişinin veri mahremiyeti arasında kalırsa; eğer o delil olmadan da yeterli ispat imkanı varsa, mahremiyeti korumayı tercih etmelidir.

KVKK’nın amacı, “amaç ne olursa olsun hukuka aykırı veri işlemeyi engellemek”tir. Ceza yargılaması da bu hukukun bir parçasıdır. Örneğin, mağdurun haberi olmadan onun görüntülerini kaydedip mahkemeye sunmak KVKK’ya göre suç olabilir (özel hayatın gizliliğini ihlal suçu, TCK m.134 de devreye girer). CMK bu delili reddederken, KVKK ihlali yönünden ayrıca kayıt yapan hakkında işlem yapılabilir.

Ancak burada bir denge de kurulmuştur: CMK m.134, 135 gibi maddeler uyarınca hakim kararıyla yapılan iletişim dinlemeleri, kamera izlemeleri KVKK’ya aykırılık teşkil etmez; çünkü kanuni dayanakla ve suç soruşturması amacıyla yapıldığından KVKK bunlara izin verir. KVKK m.28/1, suç soruşturmaları kapsamında yetkili mercilerin veri işlemesini istisna tutar. Yani meşru bir yolla elde edilirse, kişisel veri de olsa kullanılabilir. Çatışma, meşru olmayan yollar kullanıldığında çıkar.

Sonuç olarak, KVKK ile CMK çatıştığında “hukuka uygunluk” ilkesi belirleyici olur. Hukuka uygun elde edilen delil kullanılır (KVKK da buna izin verir); hukuka aykırı elde edilen ise ne KVKK ne CMK kapsamında meşrulaştırılamaz. Bir başka deyişle, kişisel verilerin korunması hakkı, adaletin menfaatine de olsa çiğnenmemelidir - aksi takdirde herkes kendini polis yerine koyup insanların özel hayatını kayda alabilir ki bu toplum için daha zararlı görülür.** Adalet, mümkün olduğunca meşru araçlarla sağlanmalıdır.

Pratikte sık karşılaşılan hatalar ve örnekler

Uygulamada gizli kayıtlar konusunda birkaç tipik hatayla karşılaşıyoruz. Birincisi, vatandaşların her türlü ses kaydını mahkemede kullanabileceğini sanması. Örneğin eşinin telefonda hakaretlerini kaydeden biri, bunu ceza davasına delil diye sunuyor. Eğer bu kayıt, yukarıda sayılan meşru sebeplerden yoksunsa, mahkeme bunu reddedip kayıt yapanı da suçlu duruma düşürebilir. Örnek: Bir Yargıtay kararında, kocasının küfürlerini gizlice kaydeden kadının eylemi, hem özel hayata gizli kayıt suçu oluşturmuş hem de kayıt boşanma davasında delil olarak kabul edilmemiştir. Burada kadın kötü niyetli değil belki ama yöntemi hatalı olduğu için sıkıntı yaşamıştır.

İkincisi, işverenlerin veya kurum yetkililerinin çalışanları gizlice izleme hatasıdır. Mesela bir şirket, hırsızlık şüphesiyle ofise gizli kamera yerleştirip çalışanını yakalıyor. Ceza davasında bu görüntüler hukuka aykırı delil sayılıyor ve çalışan sırf bu yüzden ceza almaktan kurtulabiliyor. İş Mahkemesinde de bu kayıtlar geçersiz olduğu için işveren tazminat ödemek zorunda kalabiliyor. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, çalışanı bilgilendirmeden sürekli izlemeyi hukuka aykırı bulmuştur.

Üçüncüsü, iyi niyetli fakat planlı tuzaklar yanlış anlaşılabiliyor. Örneğin bir baba, kızına uyuşturucu satan kişiyi yakalatmak için gizlice buluşmayı kaydettiriyor. Eğer bu buluşma özellikle delil yaratmak için planlandıysa, savcı buna temkinli yaklaşabilir. Planlı tuzaklar genellikle hoş karşılanmıyor, bunun yerine kolluk ile işbirliği yapılıp yasal teknik takibe başvurulması gerekiyor.

Dördüncü bir sık hata, KVKK’nın unutulmasıdır. Özellikle boşanma, velayet davaları gibi hukuk davalarında taraflar her türlü özel mesajı, fotoğrafı delil diye sunabiliyor. Ceza boyutunda olmasa bile bu kişilik haklarını zedeleyebiliyor. Sonuçta aynı delil yüzünden karşı tarafın kişilik haklarına saldırı davası ile uğraşılabiliyor.

Örnek vakalar:

• Bir rüşvet davasında, iş insanı memura para verirkenki konuşmayı ceketine koyduğu diktafonla kaydetmiş. Mahkeme, bu olayın kendiliğinden geliştiğini ve başka türlü ispat imkanı olmadığını değerlendirip kaydı delil kabul etmiş; memur ceza almıştır. Bu, istisna bir örnektir ve Yargıtay da onamıştır.

• Bir başka örnekte, eşi tarafından sürekli tehdit edilen bir kadın, son tehdidi cep telefonunda kaydetmiş. Mahkeme, kadının hayatı tehlikede olduğundan bu kaydı delil saymış ve kocaya uzaklaştırma + ceza vermiştir. Burada da meşru savunma benzeri bir durum var.

• Buna karşılık, bir davada komşusunun sohbetini gizlice videoya alan kişi, bunu komşusunun aleyhine (örneğin uyuşturucu kullandığını kanıtlamak için) savcıya vermiş. Savcı, videoyu delil yapmadığı gibi kayıt yapan hakkında özel hayatın gizliliğinden soruşturma başlatmıştır. Bu da kötü bir örnektir.

Sonuçta, gizli kayıt meselesi bıçak sırtıdır. Hak arama amacıyla kayıt yapayım derken suç işleme riski vardır. En doğrusu, böyle bir ihtiyaç doğduğunda öncelikle bir avukata danışmak veya doğrudan savcılığa başvurup resmi yollarla delil toplanmasını sağlamaktır. Aksi halde “delil” diye kaydettiğiniz şey, sizi sanık sandalyesine oturtabilir.

Bu yazı, hukuk bilimine katkı sağlamak maksadıyla kaleme alınmıştır.

Her somut olay, kendi özelinde ve koşulları çerçevesinde değerlendirilmelidir.

Bu yazı, herhangi bir kişi veya kuruma yönelik hukuki görüş teşkil etmemekte olup, sadece yüklendiği tarih itibarıyla yazarın mevzuata ve içtihata dair yorumunu göstermektedir. Yazar, okuyucuyla ilgili kendisine danışılmadığı sürece hiçbir sorumluluk kabul etmemektedir. Kanunlar, yönetmelikler ve uygulamalar zaman içerisinde değişir; çünkü hukuk ve muhakeme, insanlar yaşadıkça evrilmeye mahkumdur. Adil yargılanma ve kanunlara uygun bir muhakeme olduğu sürece, mevzuatın değişmesi sizleri endişelendirmesin.

Hukuki metinler, kanaatler ve yorumlar birer anlık fotoğraf gibidir; yalnızca çekildikleri zamanın gerçekliğini yansıtırlar. Bu nedenle, bu yazıda yer alan değerlendirmelerin ileride yürürlüğe girecek yeni düzenlemelerle geçerliliğini yitirmesi mümkündür.

Bu yazının içeriği, bir avukat-müvekkil ilişkisi doğurmaz ve yazıdan kaynaklı olarak doğabilecek herhangi bir zarardan dolayı sorumluluk kabul edilmez.

Mevzuat ve içtihat dışında, yazının tüm fikri hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeden alıntılanamaz; izinsiz şekilde kopyalanamaz veya herhangi bir mecra ya da platformda yayınlanamaz. Türkiye Barolar Birliği ile Adana Barosu’nun hakları saklıdır.

Hukukun ışığıyla yürümek isteyen herkese açık, samimi ve dürüst bir tartışma zemini sunmak dileğiyle…

Tüm hakları saklıdır, www.oguzgurlek.com